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原本是維護合法權益的行為，期間卻使用了非法的手段；原本是證明別人違法的材料，轉頭卻成了確認自己違規的證據；原本是投訴案的投訴人，隨后卻成了舉報案的受罰者……
“以非法手段取得證明材料進行投訴”，這一項《中華人民共和國政府采購法實施條例》（以下簡稱《條例》）補充的供應商違法情形，近一段時間隨著《條例》的正式實施而“現形”，全國陸續出現了多起供應商投訴反被財政部門處罰的案件：上海某公司（以下稱“A公司”）提供項目評審現場錄音進行投訴，北京某公司通過第三人采用私自偷拍方式取得中標人投標文件進行投訴，北京的另一家公司未經允許擅自進入評標室，竊取中標候選供應商投標文件副本進行投訴……此類供應商以非法手段取得證明材料進行投訴的行為，不僅令一次次“正義之舉”蒙上污點，還給那些供應商自身招來了“罰單”。
通過這些案例，使某些政府采購人士對“供應商以非法手段取得證明材料進行投訴”的相關規定產生了疑問，也對如何處理相關情形有了一些迷茫。就此，業內專家向《中國政府采購報》記者表示，《條例》中對“以非法手段取得證明材料進行投訴”是防止供應商惡意投訴的有效手段，也是維護政府采購真正公平、公正的重要舉措。政府采購各類人士，遇到相關情形，也應選擇合理合法的“打開方式”。
非法手段維權破壞政采規則
“投訴時提供評審現場情況等證明資料，目的是為了更好地揭露投標過程中的違法行為，是在維護自己的合法權益，不違反法律條例，也沒有造成任何的社會危害結果。”針對“供應商以非法手段取得證明材料進行投訴”的一系列處罰規定，一位供應商難以理解，他不明白《條例》為何要做出這條規定，在他看來，這是一種正義之舉，能更好地幫助財政部門了解真實情況，維護政府采購的公平、公正，不該受到處罰。采訪中記者發現，這一觀點也獲得了一部分人的認同。
對此，《<中華人民共和國政府采購法實施條例>釋義》給出了答案：在刑事訴訟中，有一個著名的非法證據排除規則，在民事訴訟中，也有類似的規則，如《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》(法釋〔2001〕第33號)第68條規定：“侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據不能作為認定案件事實的依據。”之所以要排除非法證據，是因為假如允許將非法取得的證據作為定案證據，盡管它對查明案件的真實情況和定案是有益的，但是卻要以破壞國家法律所確立的秩序和侵犯公民、法人的基本權利為代價。投訴人獲取這些信息和資料違反了政府采購法等法律的禁止性規定，侵害了其他當事人的合法權益，敗壞了社會風氣，甚至觸犯了刑律。綜上考慮，《條例》參照非法證據排除規則，作出了相關規定。
新華通訊社辦公廳政府采購處工作人員臧鵬認為，政府采購活動中，為供應商的質疑和投訴提供了救濟制度，供應商以非法手段取得證明材料進行投訴實質上是對救濟制度和當事人合法權益的破壞。對此類行為進行處罰，可以依法維護采購相關事項，尤其是屬于法律、行政法規規定處于保密階段事項的權威性。
“為了更好地揭露違法違規行為，這是投訴人單方的想法，當然是錯誤的。任何制度在設立時，都是經過充分論證的，如有些保密制度的設立也是經過論證，結論是保密是對某一項工作最有利的，才會規定保密制度。如果采取非法手段取得證明材料進行投訴，這就破壞了保密制度，會對整個制度產生更大的破壞性。并且非法的證據是無法證實真實的案情的，這已經被人類上千年的法律實踐所證明。如刑訊逼供，只能帶來冤假錯案。”南開大學法學院教授何紅鋒進一步解釋，中標文件，應該是指中標人的投標文件。其他投標人不可能合法通過代理機構、采購人、評標委員會或專家個人獲得中標文件，這是政府采購制度的基本要求，這是考量了公開性與保護投標人商業秘密的利弊后的結論——要保護投標人的商業秘密。只有這樣才能鼓勵供應商參加投標。不能到了要投訴時，就只看到投訴人自己的利益，不顧政府采購制度的整體設計。因此，在制度設計中，確定要保護供應商的商業秘密后，在投訴時，仍然需要保護。否則，任何供應商，需要取得其他供應商的商業秘密，都可以提起投訴后獲知，保護商業秘密會成為一句空話。何紅鋒還向記者表示，在法律上，任何證據都要求具有合法性，包括：提供證據的主體應該合法，證據的來源應該合法，證據的形式應該合法。合法的證據是確保案件事實正確的基礎，這已為現代國家普遍接受。在政府采購的投訴中也一樣，證據的合法性是保證投訴能夠成立的基礎。如果以非法手段取得證明材料進行投訴，不但不能證明投訴的事實，反而是對政府采購監督機構工作的一種干擾，是對政府行政資源的浪費。因此，《條例》要規定對“供應商以非法手段取得證明材料進行投訴”進行處罰。“而且‘供應商以非法手段取得證明材料進行投訴’也并非未造成社會危害，這種行為是對政府采購監督機構工作的一種干擾；是對政府行政資源的浪費；還會誘導行政機關做出錯誤的處罰，損害被投訴者的合法權益。”
北京市政府采購中心法律顧問張雷鋒也認為，以非法手段取得證明材料，是指違反法律的規定收集證明材料，其本身就是一種違法的行為，違法行為理應受到法律的懲處。如果允許非法手段獲得的證據進行投訴，則相當于認可了非法手段的合法性，將鼓勵和縱容更多的非法獲得評審過程、他人商業秘密等行為，不利于維護法律的尊嚴，不利于公平競爭。
具體到A公司提供評審現場錄音進行投訴的行為，一位法律專家表示，這對政府采購評標過程保密性的侵犯，已嚴重危害了政府采購活動的公平、公正，嚴重影響政府采購秩序的穩定，產生了明顯的社會危害性，所以必須要對此類行為進行處罰。
供應商質疑投訴不必多此一舉
質疑和投訴是政府采購中為供應商提供的重要法律救濟途徑，供應商只有依法依規的使用好質疑投訴這些方式，才能更好地防止和糾正違法或不當的政府采購行為，保護自身合法權益。
“有很多供應商在質疑投訴過程中，為了證明其他人的違法行為，常常費盡心機、不擇手段地去搜集證據，其實這些行為既不合法，也實屬多此一舉，完全沒有必要。”一位政府采購業內專家告訴記者，依據現有的政府采購法規，投訴人并不需要違法舉證，投訴人依據依法可以獲得的證據以及對采購結果的合理懷疑即可進行投訴，不需承擔完備舉證的責任。財政部門在投訴處理期間，可以依行政職權要求采購人、采購代理機構提供投訴人無法掌握的證明材料，事實上形成了舉證責任倒置，即對于投訴人依法不應當獲取的保密信息，可以通過財政部門調查還原。
根據《條例》，供應商質疑、投訴應當有明確的請求和必要的證明材料。其中，必要的證明材料是指能證明供應商請求成立的必要材料。以A公司的投訴案為例，據《中國政府采購報》記者了解，該公司在投訴時除了評審現場錄音材料，還提供了一份技術評分說明材料，其中稱該項目中標供應商的產品采用的是普通鋼材，而其產品使用高檔型材，以此證明其產品比中標供應商的產品質量更好。在后來的舉報案中，舉報人也質疑A公司的此項投訴說明材料同樣是“以非法手段取得的證明材料”。在財政部門的調查中，A公司對該證明材料的來源給出了解釋：公司技術人員在投標前向本公司產品供應商詢價期間，對該產品以及市場上其他品牌產品相關情況進行了解得知的。最終，財政部門認可了A公司這一說法，并認定舉報人認為此項技術評分說明材料是A公司以非法手段取得的舉報事項不成立。“相關供應商在參與招投標活動前存在向不同產品生產商進行詢價的可能，所以通過不同產品生產商的產品類型而推知其他供應商所投產品類型存在合理性，而且這也是是合法的，故A公司關于該信息獲取渠道的解釋屬合理解釋。”一位業內專家表示，由此也可以看出，事實上，供應商并不缺乏正常合法獲取投訴證明材料的途徑。
政采各方都應受警示
“這一系列案件不僅對政府采購供應商有教育意義，對采購人、評審專家和代理機構也是一個警示。”一位業內專家表示，在A公司的相關案件中，起因是由于評審專家在評標現場發表傾向性言論，非法干預、影響了評標過程和結果。作為政府采購活動的組織者，該項目的代理機構在評審活動沒有盡到應有的責任。代理機構應當嚴格按照政府采購法律、法規以及相關制度規定組織采購活動，同時，也有責任及時指出評審中違反法規政策和評審規定的行為。另一方面，從評審專家的角度說，《條例》規定，政府采購評審專家應當遵守評審工作紀律，不得泄露評審文件、評審情況和評審中獲悉的商業秘密。即便真如A公司所稱，該項目的某評標專家認為評標現場不公平，那么，他依法應當及時向財政、監察等部門舉報，而非將資料泄露給不該知悉這些情況的供應商。
“評審專家按照政府采購法律法規要求，應當獨立、客觀評審，不得協商評審，不得相互串通以追求某個特定結果。如有串通，現場的監察人員應當制止。為了更好的杜絕評審串通，建議相關監督管理部門可以不定期抽檢項目評審現場錄像資料。”張雷鋒也表示，《關于進一步規范政府采購評審工作有關問題的通知》規定：采購人、采購代理機構要確保評審活動在嚴格保密的情況下進行。評審委員會成員、采購人和采購代理機構工作人員、相關監督人員等與評審工作有關的人員，對評審情況以及在評審過程中獲悉的國家秘密、商業秘密負有保密責任。對非法干預評審工作等違法違規行為，應當及時向財政部門報告。針對評審現場的違規行為，代理機構可以對予以提示，拒不改正的，可以上報監管部門。
針對有些供應商提出，作為投訴人不可能合法通過代理機構、采購人、評標委員會或專家個人獲得中標文件，知情權受到很大限制，通過投訴來維權的關鍵證據很難取得的問題，臧鵬表示，在現有制度下，投標人對投標文件真實性負有主體責任，鑒于投標文件很多內容涉及商業機密，因此投標文件除開標及中標時公開的內容外，其他內容不會對外公開。在現有制度下，要提高采購活動透明度，維護投標人合法知情權建議從兩方面著手：一是加強評審環節監管，使評審專家權責一致。二是應加強信息公開，通過政策調整將部分不涉及商業秘密的評審信息公開，如向未中標人發出招標結果通知書，并告知其評審得分與排序。
此外，業內人士也提醒，很多供應商能夠“以非法手段取得投訴證明材料”，都是利用采購人或代理機構對應當保密的有關資料保存不善，而進行瀏覽、抄錄、復制甚至竊取的。采購人和代理機構應加強內部管理，增強工作人員的保密意識，避免相關資料泄露。
